如何提起股东代表诉讼
四川自优律师事务所
华东政法大学经济法学院 黄媛
股东代表诉讼，又称为代位诉、派生诉，是指在公司利益受到损害时，公司的相应机构怠于起诉，具有法定资格的股东以自己的名义，以损害公司权益的人为被告提起的诉讼。目的在于股东可以以自己的名义维护公司的利益。英美法系及大陆法系的国家都赋予了股东提起代表诉讼的权利。我国《公司法》第151条规定了股东代表诉讼，包括前置程序、行使条件等，但是十分笼统，缺乏实际的操作规程。2017年9月1日开始施行的《公司法司法解释四》一定程度上弥补了这一缺陷。其中，第23条至26条对股东提起代表诉讼进行了详细的规定。本文将结合《公司法》及司法解释四对股东代表诉讼进行详细解读。
一、提起诉讼的前提
《公司法》第151条规定：在董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，并因此给公司造成了损失，或者他人侵犯公司的合法权益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，但公司的相应机构怠于起诉。由此可见，提起股东代位权诉讼的前提需要满足如下两个条件：
首先，公司的利益遭受到了损害。股东代表诉讼虽然是股东以自己的名义提起的诉讼，但是股东只是形式上的原告，公司才是实质上的原告。该权利救济的是公司的利益而非股东的利益，因此需要满足的实质要件之一即公司利益遭受损害。
其次，公司的相应机构怠于提起诉讼。何为“怠于”？根据《公司法》第151条第二款规定，主要是指三种情况：（1）监事会、监事或董事会、执行董事接到股东的书面请求后拒绝起诉；（2）上述人员在接到书面请求的30日内未提起诉讼；（3）情况紧急。只要满足这三种情况中的任何一种，就可以认为构成“怠于”。
只有同时满足以上两个条件时，符合法定资格的股东才可以提起代表诉讼。
二、救济步骤
（一）第一步：前置程序
股东代表诉讼的前置程序是指公司利益受损后，公司怠于行使权利，股东不可以直接以自己的名义提起诉讼，而是应当先向公司的法定机构提出书面请求。
1、股东资格
并非所有的股东都有资格提起书面请求。有限责任公司的股东没有资格限制，在发生法定情形时都可以提出书面请求。因为有限责任公司具有人合性，强调股东地位之间的平等。
股份公司的股东要求满足“连续180日单独或合计持有公司1%以上股份”的条件，对持股比例及持股时间同时做了规定。与有限责任公司不同的是，股份公司具有资合性，股份比较分散。有一部分股东持有股份的目的不在于行使股东权利，而是为了短线交易获得收益。对股份公司股东资格加以限制就是为了排除这一部分股东。
2、请求原则
股东向公司法定机构提出书面请求采取交叉请求原则。根据《公司法》第151条规定，一般情况下，当公司董事、高级管理人员有法定情形，给公司造成损害的，符合条件的股东应当向监事会或者监事提出书面请求。因为监事的职责就是行使监督职权。但当监事有法定情形造成公司损失的，股东应当向董事会或者执行董事提出书面请求。
（二）第二步：公司直接诉讼
公司的相应机构在接到股东的书面请求后，认为公司的利益确实受到了损害，有必要提起诉讼的，可以向法院起诉。
1、诉讼地位
《公司法司法解释四》第23条规定，监事、监事会或者董事、执行董事起诉的，应当以公司为原告，以损害公司利益的“侵权人”为被告，监事会的负责人或执行董事担任诉讼代表人。
根据《司法解释四》第23条第二款，董事或执行董事还能依据《公司法》第151条第三款的规定，在他人侵犯公司合法权益给公司造成损失时，向人民法院起诉。监事会或监事并没有被赋予该项权利。司法解释将他人侵犯公司合法权益行为的直接诉权交给了董事会或执行董事。因为从职责上来说，监事会本身就是一个行使监督职责的机构，而董事会则是负责公司经营决策的机构。在董事并未有损害公司权益的情况下，应当让其发挥应有的职能，而非由监事会代而行之。让两个机构各司其职，也有利于公司的治理。
（三）第三步：股东代表诉讼
只有当公司相应机构怠于起诉时，股东才能够以自己的名义起诉，即从股东代表诉讼的前置程序转为股东代表诉讼。
1、诉讼地位
根据《公司法司法解释四》第24条规定，股东以自己的名义起诉作为原告，“侵权人”为被告，应当列公司为第三人参加诉讼。公司应当作为无独立请求权的第三人参加诉讼，不能行使实质的诉讼权利如变更、放弃诉讼请求。公司是“应当”而非“可以”参加诉讼，即公司必须参与到此类诉讼中。因为股东作为原告只是形式原告，公司才是实质上的原告。案件关系到公司的利益。
2、其他股东参与诉讼的权利
根据《公司法司法解释四》第24条第二款，其他股东可以参加到诉讼中来，但是有一系列的限制条件。首先，是时间限制。其他股东必须在一审法庭辩论终结之前才可以参加。其次，是资格限制。其他的参诉股东仍需要满足《公司法》第151条第一款的规定。再次，要求参诉的股东提出的诉讼请求是相同的。
三、胜诉利益的处理
《公司法司法解释四》第25条从正反两面明确了股东代表诉讼胜诉利益应当归属于公司。虽是以股东的名义起诉，但是公司才是实质上的原告，是实际上利益受到损害的对象。股东提起代表诉讼的目的在于公司的相应机构怠于起诉时，阻止造成公司损失的行为。因此，胜诉利益自然应当归属于公司。但是该条解释并没有提及若股东代表诉讼败诉，应当由谁来承担。作者认为，权利义务应当归属于一体，不存在仅享受权利而不承担义务的主体。既然股东代表诉讼的实质原告是公司，那么若败诉也应当由公司来承担败诉后果。
四、费用的承担
根据《公司法司法解释四》第26条的规定，应当由公司来承担合理费用。法条明确，公司承担费用的情形是“其诉讼请求部分或全部得到人民法院支持”。但该条未明确“合理费用”包括什么。作者认为，股东为提起代表诉讼所支付的必要的律师费、调查费、公证费等都应当属于合理费用。
《公司法司法解释四》的出台，虽然使股东代表诉讼这一权利的行使变得更加“有法可依，有章可循”，但是规定中仍然存在许多缺陷与空白，如在征求稿中出现但在正式稿中被删除的“双重代表诉讼”，亟待后续法条与解释进行完善。
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