股权代持的风险类型及防范
四川自优律师事务所 黄群
代持股是公司实务中比较常见的问题，一般而言，出资人不愿意成为名义股东，都会通过股权代持的方式进行投资，但对委托他人代持的相关法律关系和风险却缺乏关注，引发投资纠纷。现就涉及代持股法律关系和有关风险作一简单介绍。
一、代持股关系
关于投资人与名义出资人之间的法律关系性质问题，现行公司法并无相关规定，通说认为是一种委托关系。最高人民法院在公司法司法解释三中，使用的是实际出资人，名义出资人，名义股东，由此也看不出最高人民法院对这种关系性质的界定。
从实际运作中来看，实际出资人与名义出资人是通过《代持股协议》，明确实际投资人与名义出资人之间的权利义务。然后由名义出资人与公司其他股东共同订立《出资协议》、签署《章程》，或者由实际出资人委托他人以自己名义收购目标公司的股权。实际出资人支付出资款或者支付股权收购款后，实际出资行为完成，名义股东成为《出资协议》、《章程》和工商登记资料等一系列法律文件记载的出资人和股东，并在公司运作过程中以股东的身份行使股东权利，承担股东义务。
从以上股权代持运作过程可见，《代持股权协议》是实际出资人与名义股东之间明确权利和义务关系的协议，属于合同法规范对象，遵循合同法一般规则，除协议本身违反《合同法》第五十二条规定情形外，合同有效。
必须明确的是，《代持股协议》一经成立有效，仅对实际出资人与名义出资人发生约束力。因此，《代持股协议》相对外部关系而言，仍属内部协议，一旦发生纠纷，依合同法规则处理。也就是说，关于股东分红权问题，关于股东表决权行使问题，关于股东剩余财产分割请求权问题，以及关于增资优先认股权或者股权处置权等等股东权利，实际出资人均无权对除名义股东外的任何他人进行控制。因此，对实际出资人而言，代持股协议存在明显的风险。
二、出资人在委托他人代持时，下列风险应予以重点关注：
1、委托人与受托人均享有任意解除权
由于《代持股协议》属于委托合同类型，应受合同法调整。根据合同法之规定，委托合同中，委托人和受托人享有任意解除权。该规定的法理基础在于，维系双方关系的核心是信任，如果缺乏信任，委托合同基础丧失，无继续履行之必要，任何一方均可以依据合同法之规定解除《代持股协议》，解除合同后涉及的相关问题依合同法规定处理，但要求返还股权则受多种因素制约。
2、股权被人民法院强制执行问题
在《代持股协议》中，实际出资人委托他人以自己名义向目标公司出资，成为名义出资人和股东。实际出资人与名义股东之间系内部关系，前文已经说明，关键是名义股东与争议股权的权属问题。由于名义股东已经记载于出资协议、章程，并经公司登记机关登记，产生公示效力，善意相对人可基于对该公示事项的信赖，与名义股东实施交易行为，由此产生的债务履行争议经生效判决后，相对人可申请人民法院对该股权予以强制执行，实际出资人不得以自己为真正出资人为由提出异议。
三、关于隐名股东的显名问题：
这个问题，属于代持关系中实际出资人最大的风险之一。实际出资人通过出资，希望获得两方面的效果：第一，参与分红；第二、管理和控制公司。对第一方面的效果，及参与分配，可以通过名义股东交付收益实际取得，但对第二个效果，却不能通过名义出资人单方意思表示获得，因为公司人合性质，股东对外转让股权，受到其他股东意思限制。在公司经营效益不错时，其他股东还可能通过行使优先购买权排斥实际出资人的显名请求；如果公司经营不好，也要受其他股东意思约束。因此，对《代持股协议》的设计，应充分注意到后面股权转让的实际风险，最好取得其他股东的书面承诺，并作违约金设定。
四、实际出资人与显名股东的股权归属争议
这个问题实际发生频率也比较高，取得公司股权与支付出资款，具有对待给付关系，即，支付股价（出资款）是获得公司股权的对价。因此，判断股东身份的标准之一，就是出资。没有任何证据证明实际出资人有为获得股权的出资行为，实际出资人的身份极难认定。在实际出资人与名义股东之间，出资的归属，应按照证据规则确定。作为实际出资人，在出资时应注意保存证据，并与其他证据形成证据锁链。
五、股权被名义股东转让问题：
首先必须明确，名义股东经工商登记机关登记，具有公示的法律地位，而实际出资人不具有公示的法律地位。因此，如果名义股东向善意第三人转让股权，实际出资人也将面临投资风险。其与名义股东之间的纠纷只能通过合同损失赔偿机制寻求救济。
为了避免代持股权转让既成事实，给实际出资人造成不可挽回的损失，实际出资人可采取两个措施阻止：1、如果知道该受让人的，向该受让人说明股权代持的事实，让其善意状态失效；2、向人民法院申请诉前保全措施，冻结相关股权，并以自己是实际出资人为由，及时向人民法院提起股权确认之诉。只是存在名义股东欲转让股权之虞时采取的措施，前端控制方法仍然是《代持协议》订立之时，通过办理权利质押登记予以约束。
1、办理质押登记的最佳时间为《代持股协议》生效的同时，实际出资人应审查其所选择的名义出资人对外债务情况，关注债权人行使撤销权的可能。
2、依据合同法规定，权利质押必须办理交付，否则，质押权不发生设立效果。故质押协议订立后，应在公司登记机关办理质押登记并完成交付。
以上仅仅是对股权质押中涉及实际出资人风险问题作一探讨，实务中，股权代持问题不仅于此，代持股股权风险对实际出资人来说，始终存在，不容小觑。本文旨在引起代持协议相关当事人注意，抛砖引玉，最大限度避免不必要的麻烦。
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