不动产抵押合同未登记时的法律效力分析
四川自优律师事务所
西南政法大学 王思静
不动产抵押合同是实践中经常被运用到的一种合同种类，根据我国《物权法》第九条规定，不动产物权的变动须经依法登记方才生效。那么，物权变动的效力是否会影响不动产抵押合同的效力？两者之间又有何联系？根据我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”但担保法第四十一条又对不动产抵押合同的效力做了特殊规定： “当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。“两部法律的规定相冲突，且两法的效力位阶相同，似乎并不能通过上位法优于下位法的规则得以解决。那么，未办理抵押登记不动产抵押合同的效力究竟如何？
一、未办理抵押登记不动产抵押合同的效力
根据前文提到的《担保法》第四十一条可以看出，《担保法》把办理抵押登记作为不动产抵押合同生效要件。也即，若依据《担保法》的规定，未办理不动产抵押登记的不动产抵押合同不发生效力。该规定与《合同法》第四十四条的冲突并不能在两部法律之间找到解决办法，但《物权法》可以解决这一问题上的争议。根据《物权法》第十五条，当事人之间依法订立的有关物权变动的合同，除法律或合同另有规定外，自合同成立时生效；未办理登记的，不影响合同效力。再根据《物权法》第一百七十八条之规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，按照新法优于旧法的原则，可以得出结论：《物权法》事实上推翻了《担保法》所确立的抵押合同的登记生效主义。也即是说，虽未办理不动产抵押登记，但只要抵押合同成立，合同便自成立时生效。
因此，综合《物权法》第九条（不动产物权变动以登记为生效要件）考察可知，不动产抵押合同未登记将导致两个直接的法律后果：第一，抵押合同有效；第二，抵押权未设立。
二、未办抵押登记的不动产抵押合同债权人的请求权
由于抵押并未设立，故债权人不能直接主张抵押权。但抵押合同是合法有效的，因此抵押合同债权人可以根据抵押合同向抵押人主张合同权利。
（一）请求继续履行抵押合同
根据《合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，当抵押人未办理不动产抵押登记，同时该不动产上未设有权利限制、可以办理抵押登记时，债权人可以依据抵押合同要求抵押人继续履行合同义务，办理不动产抵押登记。
（二）请求赔偿损失
根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定，债权人可以直接要求抵押人承担赔偿损失的违约责任。根据违约损害赔偿约定优于法定的原则，若双方在抵押合同中约定了违约金，债权人可以依据合同法第一百一十四条的规定和抵押合同约定，要求抵押人支付一定数额的违约金。若没有约定，则应当根据《合同法》第一百一十三条来确定损失赔偿的范围，即“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。
（三）请求抵押人承担保证责任
在司法实践中，当抵押权未设立时，法院认为“除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。”根据最高院（2015）民申字第2354号裁定书内容，认为上述法律转换是指“原有行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。”因此，若有证据能证明抵押合同双方当事人事先就知道未办理抵押登记将无法取得抵押权，且一致同意抵押人仍按照合同内容对债权人进行担保，就能够将抵押人的责任转换为保证责任。同时，根据《担保法》第十九条规定，保证方式没有约定或约定不明时推定为连带责任。但作为违约的一种补救措施，这种保证责任不应大于抵押合同约定的担保责任。最高院在判决中对此予以了肯定，根据最高院[2015]民申字第3299号案件判决，“不动产抵押合同成立，抵押权因未办理抵押登记而未设立的，债权人可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。”
简而言之，在满足必要条件的情况下，抵押人的责任可以转换为保证责任，但这种保证责任并不是无限连带责任，而是在抵押物价值范围内承担连带责任，且债权人并不能就抵押物主张优先受偿。
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