有数份最高额担保合同时，借款合同中未列明的担保合同担保人是否应当承担担保责任
四川自优律师事务所
2016年，最高人民法院公布的第57号指导案例，就有份数最高担保合同，在具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同的情况下，其他未列明的最高额担保合同的担保人是否应当承担担保责任的情况作出了指导性说明。最高法认为：“在有数份最高额担保合同情形下，具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同，如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内，且债权人未明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当在最高债权限额内承担担保责任。“这里应该注意的几个要点是，“具体贷款合同选择性列明最高额担保合同”、“债务发生在最高额担保合同约定的决算期内”、“债权人未明示放弃担保权利”，且这些条件需同时满足。
下面我们先来回顾一下本案（温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案）的基本案情：
2010年温州银行与婷微电子公司、岑建锋分别签订了编号为温银9022010年高保字01003号、01004号的最高额保证合同，约定婷微电子公司、岑建锋为创菱电器公司在2010年9月10日至2011年10月18日期间发生的余额不超过1100万元的债务本金及利息、罚息等提供连带责任保证担保。
2011年温州银行与岑建锋、三好塑模公司分别签署了编号为温银9022011年高保字00808号、00809号最高额保证合同，约定岑建锋、三好塑模公司为创菱电器公司在2010年9月10日至2011年10月18日期间发生的余额不超过550万元的债务本金及利息、罚息等提供连带责任保证担保。
2011年10月14日，温州银行与创菱电器公司签署了编号为温银9022011企贷字00542号借款合同，约定温州银行向创菱电器公司发放贷款500万元，列明担保合同编号分别为温银9022011年高保字00808号、00809号。还款期限到期后，创菱电器公司尚欠借款本金250万元、利息141509.01元。温州银行遂诉情人民法院判令创菱电器公司支付原告借款本金、利息、罚息和律师费用；岑建锋、三好塑模公司、婷微电子公司对上述债务承担连带保证责任。最终，法院支持了原告的上述诉讼请求。
本案分析：
本案对于借款事实、逾期未还款的违约事实均不存在争议，争议的焦点在于温银9022011企贷字00542号借款合同中仅列了温银9022011年高保字00808号、00809号担保合同，而婷微电子公司签订的温银9022010年高保字01003号最高额保证合同并未列入其中，那么婷微电子公司是否应对该借款合同下的债务承担保证责任？
最高院认为婷微电子公司应当对该债务承担保证责任，理由主要有四点。第一，“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。”本案中，虽然当事人未明确列出婷微电子公司签订的温银9022010年高保字01003号最高额保证合同，但也没有明确排除这两份保证合同的适用，在这种情况下，不能推定当事人放弃了这两份担保合同下的担保权。第二，借款合同签订时间及贷款发放时间均在婷微电子公司签订的编号温银9022010年高保字01003号最高额保证合同约定的决算期内。第三，最高额担保合同是债权人和担保人之间约定担保法律关系和相关权利义务关系的直接合同依据，不能以主合同内容取代从合同的内容。也即，“温州银行与婷微电子公司签订了最高额保证合同，双方的担保权利义务应以该合同为准，不受温州银行与创菱电器公司之间签订的温州银行非自然人借款合同约束或变更。”第四，“婷微电子公司曾于2012年6月、10月、11月三次归还过本案借款利息，上述行为也是婷微电子公司对本案借款履行保证责任的行为表征。”
事实上，最高法院上述观点说明了一个审判类似案件的思路，即：在存在数份最高额担保合同的前提下，若债权债务关系发生在担保合同约定的决算期内，且借款合同只选择性列明了适用部分最高额担保合同，只要当事人没有明确排除不适用某份或某几份最高额担保合同，其担保人均应对该债务承担保证责任。也即是说，除非明示放弃某项担保权，否则担保权人有权行使该权利，要求担保人承担担保责任。但也应注意其他要件，比如债权债务必须发生在最高额担保合同约定的决算期内。当然实践中还可以结合实质要件，如担保人是否履行过担保义务，如是否代替债务人还款等，来判断担保人的意思表示，从而判定担保人是否应当承担担保责任。
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